Image +55 34 3226 5604
ImageENG

JFSP – Jogos eletrônicos devem ser tributados como software

JFSP – Jogos eletrônicos devem ser tributados como software

Processo nº 5007448-54.2017.4.03.6100

9ª Vara Federal Cível em São Paulo

Autora: N.C. Games & Arcades-Comércio Importação, Exportação e Locação de Fitas e Máquinas Ltda

Ré: União Federal

Primeiramente, requer a autora que a presente demanda tramite em segredo de justiça em razão dos documentos sigilosos anexados à petição inicial.

A autora ajuizou o presente procedimento comum, com pedido de tutela de urgência, em face da União Federal, objetivando que a autoridade se abstenha de exigir o valor da autuação que não foi afastado pelo CARF no processo administrativo 10880.727704/2011-80, correspondente à diferença de tributos, multas e juros em razão da inclusão do valor do software ao valor aduaneiro do suporte físico que o contém, respeitando-se, assim, o disposto no caput do artigo 81 do Regulamento Aduaneiro, até decisão judicial irrecorrível no presente processo.

Relata, em síntese, que está presente no mercado de entretenimento há quase 21 anos, é a maior distribuidora oficial de softwares de jogos para videogame da América Latina e conta, em sua estrutura, com dezenas de funcionários diretos e outras dezenas de indiretos, dedicados à atividade econômica por si desenvolvida, exclusivamente na importação e distribuição dessas mercadorias.

Aduz que mesmo ante à grande quantidade de softwares de jogos piratas ou produtos de descaminho comercializados no Brasil, iniciou suas atividades e após anos de intensa batalha contra o mercado “paralelo” e tendo conseguido convencer os consumidores brasileiros a adquirir softwares originais e legalmente importados, destacou-se no Brasil e tornou-se, juntamente com a exportadora, distribuidora oficial e exclusiva das maiores marcas internacionais de se ramo como a Ubisoft.

Informa que o artigo 81 do Regulamento Aduaneiro, Decreto nº 6.759/2009, advindo de tratados internacionais, corrobora a tendência mundial de combate à pirataria e incentivo à tecnologia e tem a finalidade de estimular o comércio legal de softwares, na importação desses bens e permite que, para fins de definição de valor aduaneiro da mídia que contém softwares, seja considerado somente o custo de suporte físico em si utilizado na gravação do programa, acarretando, por via de consequência, menor carga de tributação e maior competitividade no mercado interno.

Aduz que os bens distribuídos são complexos sistemas de instruções e dados (softwares), os quais, inseridos nos equipamentos de processamento de dados – conhecidos vulgarmente como “consoles” (que nada mais são do que computadores de última geração) permitem a interatividade do jogador.

Esclarece que a ré, em procedimento fiscal realizado no ano de 2011, auturou a autora relativamente à importações ocorridas entre 2007 e 2010, por suposta declaração inexata do valor da mercadoria e, como consequência, por suposta constatação de diferença entre o preço declarado pela autora e o preço efetivamente praticado, conforme consta no processo administrativo 10880.727704/2011-80, isso porque, segundo a Autoridade Fiscal, os bens em comento (software de jogo para videogames gravados em mídia óptica) não se enquadrariam no conceito de software definido no caput do artigo 81 do RA, mas sim na exceção prevista no § 3º do mesmo artigo, pois “além de também conter gravações de som, de dinema e de video em seus softwares, as mercadorias importadas, jogos eletrônicos, visam nada mais do que o entretenimento, assim como os CDs de música e os DVDs de filmes”.

A autora informa que apresentou impugnação administrativa levando o processo administrativo até seu trânsito em julgado. O órgão julgador máximo na esfera administrativa afastou a maior parte da autuação, excluindo a multa do controle aduaneiro por entender que não ocorreu dolo por parte da autora, vez que as faturas comerciais declaravam corretamente os valores dos bens. Interpôs Recurso Especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, sendo sua admissibilidade negada pela Autoridade competente para análise, pondo fim ao processo administrativo.

Acrescenta, ainda, que o acórdão proferido (RICARF) foi por voto de qualidade do presidente da Turma, visto que o julgamento restou empatado e que em sua esmagadora maioria, sempre favorece o Fisco, visto que o conselheiro que o profere será sempre um representante da Fazenda Nacional. Se houve empate é porque a Administração Pública não conseguiu comprovar, acima de qualquer dúvida razoável, a conduta irregular do contribuinte, o que deveria levar o julgamento ao princípio do in dubio pro contribuinte.

Ingressou a parte autora com a presente ação para nulificar o auto de infração e o débito pendente de pagamento no montante de R$ 72.349.428,63 (para 11/2016 – fl. 3392).

A inicial veio acompanhada de documentos.

É o relatório.

Decido.

Consoante disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, a tutela deverá ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Examinado o feito, especialmente as provas trazidas pela parte autora, nesta cognição sumária, tenho que se acham presentes os requisitos para a concessão de tutela requerida.

A autora foi autuada pela Receita Federal cuja decisão final foi a cobrança administrativa relativa ao Processo nº 10880.727704/2011-80, de 23/08/2016, conforme DARF’s às fls. 3393/3396, nos seguintes termos:

“(…) Cabe registrar que, embora a decisão do CARF seja esta, o STJ concluiu dias depois, em 10/08/2016, o julgamento do Recurso Especial 1.144.469, sob o rito dos recursos repetitivos. Decidiu que é legítima a inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

Tendo informado o exposto, proponho o retorno à ALF/SPO, para, finalmente, dar prosseguimento à cobrança administrativa do contribuinte relativamente ao Acórdão nº 3202-00.546, de 21/08/2012.”

Consoante se infere dos fatos narrados na inicial, a autora foi autuada pela Receita Federal do Brasil em razão do entendimento de que os jogos de videogame não estariam enquadrados no conceito de software nos termos do caput do artigo 81 do Regulamento Aduaneiro e para essa tese, a Receita Federal do Brasil lançou a base de que os jogos de videogames são softwares, mas em razão de sua finalidade de entretenimento eles se assemelhariam aos conteúdos audiovisuais previstos no parágrafo 3º do Artigo 81 do Regulamento Aduaneiro, Decreto nº 6.759/2009, que dispõe:

“Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995).

§ 1o Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos.

§ 2o O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos.

§ 3o Os dados ou instruções referidos no caput não compreendem as gravações de som, de cinema ou de vídeo.” (negritei)

Diante do exposto, é necessário verificar se os jogos de videogame são espécies do gênero software ou se equiparam aos conteúdos audiovisuais previstos na exceção do parágrafo 3º acima transcrito.

Nesta esteira, considerando a especificidade da matéria, valho-me do relatório técnico nº 001.072/13, apresentado às fls. 3557/3592, realizado em 30/12/2013 a pedido da autora, pelo Instituto Nacional de Tecnologia – INT, unidade do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI), primeiro órgão público federal credenciado pelo INMETRO para certificar produtos, orientado para auxilio à eficiência e competitividade da indústria brasileira. A respeito dos software, o instituto esclarece:

“Um software é um programa de computador, procedimento, e possíveis documentações e dados associados.” (página 2)

Tanembaum Woodhull classificam os softwares em dois grandes grupos (página 3):

  • Programas de Sistema – Softwares que permitem ao usuário e a outros software facilidades de acesso aos recursos do computador. São Responsáveis pela administração de arquivos, controle de periféricos e execução de utilitários. O programa de sistema mais importante é o Sistema Operacional, que fornece a base sobre a qual os demais programas aplicativos são executados. Exitem diversos tipos de sistemas operacionais tais como, por exemplo, Windows, Linux, MS-DOS e MAC OS.
  • Programas aplicativos – Softwares desenvolvidos para atendimento de uma finalidade específica, tanto profissional, como educacional ou de lazer. Nesta categoria encontram-se, por exemplo, os editores de texto, as planilhas eletrônicas, os softwares de gestão de empresas e também os jogos digitais.

A implementação de um software é feita através de emprego de linguagens de programação e estas podem ser definidas em linhas gerais como um conjunto limitado de instruções a serem seguidas pelo computador para realizar um determinado processo. (página 3)”

Quanto à descrição dos jogos digitais, a entidade elucida:

“Segundo Guia, Lozano e Pinechet, ‘um jogo de videogame é um software criado com o intuito geral de entreter e ensinar, e é baseado na interação entre uma ou mais pessoas e um dispositivo eletrônico que executa o jogo”. (página 4)

(…)

Em termos práticos, Battaiola afirma que um jogo de computador pode ser feito com um sistema composto basicamente de três elementos: enredo, motor e interface interativa. O enredo define o tema, a trama e o objetivo do jogo que o usuário deve tentar atingir através de uma sequência de passos. O motor do jogo corresponde a parte do software que implementa o mecanismo que controla a reação de ambiente em função das possibilidades de ação e decisão do usuário e efetua as devidas alterações de estado no ambiente do jogo. A interface interativa, por sua vez, é responsável pela comunicação entre o motor do jogo e o usuário, retratando graficamente um novo estado do jogo. (página 4)

Jogos digitais, assim com0 qualquer outro software, são implementados através da construção de instruções detalhadas usando uma ou mais linguagens de programação ou linguagens de script… (página 5)”

Segundo o parecer do Instituto Nacional de Tecnologia a conclusão é que os jogos de videogames são softwares:

“Baseado nos conceitos apresentados nos quesitos 1 e 2, pode-se concluir que o jogo de videogame é uma espécie de software,  pois além da própria definição de videogame normalmente explicitar que este é um software, a análise técnica de suas características permitem enquadrá-lo perfeitamente na definição de software apresentada no artigo 1º da Lei de Software, conforme discutido no quesito 1:

“Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.” (página 9)

(…)

“Pode-se afirmar portanto, que os videogames são software, e como tal são desenvolvidos a partir do emprego de linguagens de programação tanto quanto os demais softwares e conforme descrito nos quesitos 1 e 2. Observa-se também que dependendo das características do jogo digital, as tecnologias empregadas no desenvolvimentos destes aplicativos podem atingir um alto grau de complexidade, exigindo a participação de programadores bem qualificados. Este tipo de demanda levou ao surgimento de uma área de conhecimento específica dentro do escopo da ciência da computação, voltada exclusivamente para esse tema de pesquisa, como pode ser observado no extenso levantamento apresentado por Wolf & Perron que inclui o histórico do desenvolvimento de jogos digitais.” (negritei)

Neste mesmo sentido, a autora tem em seu favor julgados, ainda pendentes de decisão final, mas que transcrevo a seguir, conforme este do TRF/3ª Região/SP:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006315-49.2010.4.03.6119/SP 2010.61.19.006315-0/SP.
RELATORA: Desembargadora Federal MARLI FERREIRA
APELANTE: União Federal (FAZENDA NACIONAL)
APELADO: NC GAMES E ARCADES COM/IMP/ EXP/ E LOCAÇÃO DE FITAS E MAQUINAS LTDA
ADVOGADO: THAIS CRISTINA DE VASCONCELOS GUIMARÃES e outro
REMETENTE: JUIZ FEDERAL DA 4 VARA DE GUARULHOS > 19ºSSJ>SP
Nº ORIG.: 00063154920104036119 4 Vr GUARULHOS/SP

Tra

Foi proferida sentença concedendo a segurança, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, I, do CPC). Sentença submetida a reexame necessário.
Irresignada, apela a União Federal pugnando pela reversão do julgado.
Com contrarrazões às fls. 696/708, subiram os autos.
O Ministério Público Federal deixou de manifestar em relação ao mérito da impetração.
Dispensada a revisão, na forma regimental.

É o relatório.

Sobre a discussão vertida nos presentes autos, esta E. 4ª Turma já se manifestou no mesmo sentido da sentença.

Dispõe o artigo 81 do Regulamento Aduaneiro:

“Art. 81. O valor aduaneiro de suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados será determinado considerando unicamente o custo ou valor do suporte propriamente dito (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 18, parágrafo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994; e Decisão 4.1 do Comitê de Valoração Aduaneira, aprovada em 12 de maio de 1995).

§ 1o Para efeitos do disposto no caput, o custo ou valor do suporte físico será obrigatoriamente destacado, no documento de sua aquisição, do custo ou valor dos dados ou instruções nele contidos.

§ 2o O suporte físico referido no caput não compreende circuitos integrados, semicondutores e dispositivos similares, ou bens que contenham esses circuitos ou dispositivos.

§ 3o Os dados ou instruções referidos no caput não compreendem as gravações de som, de cinema ou de vídeo.” (negritei)

A Lei nº 9.609/98, em seu artigo 1º, dá o conceito legal de “software”:

Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

Anoto que a impetrante realizou, com a anuência da Receita Federal (conforme cópias de consultas administrativas anexadas), várias importações com fundamento no artigo 81 do Regulamento Aduaneiro, sendo certo que apenas depois a autoridade fiscal determinou o afastamento do mencionado artigo.

É incontroverso, inclusive no âmbito da própria Receita Federal, que os DVDs de jogos não são meras gravações de som, cinema e video, mas softwares, nem suportes com circuitos integrados, semicondutores e dispositivos análogos, mas suportes para leitura óptica, como se extrai das referidas soluções de consulta ns. 30/08 e 32/08, fls. 735 e 736. Dessa forma, não se pode considerar que o art. 81 refere-se apenas a programas de computador pessoal ou profissional, mas não a computador de consoles de video game, se a norma não o faz, prescrevendo sua aplicação genericamente a suporte físico que contenha dados ou instruções para equipamento de processamento de dados, salvo as exceções acima tratadas, nas quais não inserem tais jogos.

Outro argumento da Fazenda é no sentido de que ainda que destinados a equipamentos de processamento de dados propriamente ditos, os jogos de video game não seriam programas de computador no sentido estrito, mas uma categoria específica de bem, voltados exclusivamente para o entretenimento, que os aproxima dos CDs ou DVDs contendo músicas, cinema e vídeo. Entende, ainda, que os referidos jogos se assemelham a estes por apenas permitirem sua própria execução, não a derivação de um resultado particular a partir de dados fornecidos pelo usuário.

Tal premissa não se sustenta, sequer com fragilidade.

Primeiramente, porque há outras espécies de programas de computador com fim de entretenimento ou recreativos, sem que por isso percam sua natureza, que não se confunde com sua finalidade. Com efeito, o art. 1º da Lei nº 9.609/98 fala em de modo e para fins determinados, sem especificações. Não fosse isso, o art. 81 discutido não estabelece restrição alguma quanto aos fins do programa, não cabendo à autoridade fazê-lo.

Dessa forma, ainda que os jogos não se identificassem como programas de computador propriamente ditos, identidade esta que efetivamente existe, por subsunção perfeita ao art. 1º da Lei n. 0.609/98, é fato que estes nada têm a ver com músicas e filmes, salvo emitirem som e imagem via tela, o que, a rigor, ocorre com praticamente todos os programas de computador modernos.

Inclusive, verifico que a própria Administração reconheceu a regularidade da classificação feita pela impetrante, conforme acórdão 17-55345, proferido pela 2ª Turma da DRJ/SP2, em 17/11/2011, referente ao processo administrativo nº 10880.727704/2011-80, in verbis (fls. 719/74):

“(…)

Não há qualquer disposição nos textos das posições e das NESH que classifiquem os jogos de computador (software) como brinquedos. Aliás, a afirmação de que os softwares de jogos têm finalidade e aplicação específica, voltados para o entretenimento, o que os aproximaria dos CDs e DVDs de música, cinema e vídeo, é aplicação de ANALOGIA, não aceita pelo CTN:

“art. 108
(…)

§1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei”

Reafirme-se que a norma não distinguiu softwares de jogos de softwares de processamento de textos ou de planilhas ou de qualquer outro tipo.

(…)”

Assim, os jogos de vídeo devem ser classificados como softwares, pois vedada a analogia, nos termos da legislação aduaneira, de modo que o valor aduaneiro da mercadora (no caso os DVDs) será considerando unicamente com base no valor do suporte físico.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É como voto.” (negritei)

Face ao exposto, DEFIRO o pedido de tutela requerido pela autora para que a ré se abstenha de exigir o valor da autuação aplicada conforme decisão proferida no processo administrativo nº 10880.727704/2011-80, correspondente à diferença de tributos, multas e juros em razão da inclusão do valor do software ao valor aduaneiro do suporte físico que o contém.

Defiro ainda a tramitação dos autos em segredo de justiça – nível sigilo de documentos. Anote-se.

Deixo de designar audiência de conciliação, tendo em vista a impossibilidade de autocomposição, nos termos do artigo 334, §4º, inciso II, do CPC.

Cite-se e intime-se a ré para cumprimento da presente decisão.

São Paulo, 30 de maio de 2017.

CRISTIANE FARIAS RODRIGUES DOS SANTOS
Juíza Federal

 

 

http://www.jfsp.jus.br/assets/Uploads/administrativo/NUCS/decisoes/2017/170612tributosgames.pdf